1. Introducción: Inteligencia artificial, una tecnología disruptiva para el periodismo
Aunque se trata de una práctica ya conocida desde al menos una década antes (Díaz-Noci, 2020), el lanzamiento de ChatGTP, Dall-E, Stable Diffusion y otros sistemas de inteligencia artificial, y su uso masivo entre finales de 2022 y principios de 2023, ha dado alas al debate sobre la influencia que adoptar dichos sistemas tendría en el sistema de medios y en la profesión periodística. La inteligencia artificial se considera una tecnología disruptiva para los medios de comunicación, que sumarían ese factor a la crisis que arrastran desde al menos 2008 (Chan-Olmsted, 2019).
Las percepciones de los periodistas al respecto son una cuestión que ya está empezando a ser analizada (De Lima Santos y Ceron, 2022; Noain-Sánchez, 2022). Se trata de un modelo aún por definir, que algunos académicos han visualizado como híbrido (Tejedor y Vila, 2021). En todo caso, es una situación que puede ser percibida como una amenaza, pero también como una oportunidad (Noain-Sanchez, 2022, p. 116).
Previsiblemente esa penetración se incrementará (Dörr, 2016; Hansen et al., 2017; Pérez Tornero et al., 2021; Ventura Pocino, 2021). Aunque, al menos en España o en Portugal y de momento, ese impacto es limitado (véanse las conclusiones de Sánchez-García et al., 2023, para España, y de Gonçalves y Melo, 2022, para el país vecino), sin embargo parece haber sectores donde la incidencia podría ser mayor, por ejemplo en la información deportiva (Canavilhas, 2022) o en el periodismo de investigación, en este caso más para buscar fuentes y manejar gran cantidad de datos que para redactar informaciones (Hoeren y Kolany-Raiser, 2018; Stray, 2019). La producción académica al respecto (Chan-Olmsted, 2019; Marconi, 2020; Parratt-Fernández et al., 2021; Túñez-López et al., 2021) ha puesto en primer plano esta cuestión. Académicos y profesionales están preguntándose por las modificaciones profundas que la IA tendrá en el sistema de medios y el trabajo de los periodistas (véase la entrevista a Nic Newman, del Reuters Institute for the Study of Journalism de la Universidad de Oxford publicada por DW en marzo de 2023). Al menos en Estados Unidos, hay encuestas que aseguran que la confianza en las noticias escritas con el auxilio de la inteligencia artificial sería aún menor que la que provocan los artículos producidos por periodistas humanos, que por cierto va igualmente menguando. Según una encuesta llevada a cabo por el Monmouth University Polling Institute, un 72% de los estadounidenses considera que tarde o temprano la mayoría de las empresas de medios acabará produciendo de forma sistemática piezas periodísticas con auxilio de la inteligencia artificial, y un 78% considera que eso no es positivo (Murray, 2023). La cuestión de cómo los medios van incorporando la inteligencia artificial al reporterismo ha sido objeto también de la literatura académica reciente (Thäsler-Kordonouri y Barling, 2023, para el caso de los medios locales británicos, un sector donde la confianza en las noticias se mantiene).
La inteligencia artificial está teniendo una presencia creciente en diversas vertientes de la actividad, y el negocio, de la información (Kotedinis y Veglis, 2021). Existen preocupaciones como la previsible presencia creciente de deepfakes en las noticias (Karnouskos, 2020) o la producción de noticias falsas. La inteligencia artificial también puede contrarrestar dichas prácticas. Es importante desarrollar programas que rastreen el origen de esa obra derivada, para determinar qué materiales -en no pocas ocasiones, protegidos por las leyes de propiedad intelectual- se han utilizado en la producción de esas informaciones. Los sistemas de inteligencia artificial podrían llegar incluso a producir respuestas automáticas verificando informaciones falsas. En ello se trabaja en un proyecto de investigación en el que estamos involucrados (Peña-Fernández et al., 2023). Incluso, pueden ayudar a moderar contenidos e impulsar la participación de las audiencias activas (Margoni et al., 2022). Por no mencionar otros usos que la industria mediática está percibiendo en la inteligencia artificial, como el aprendizaje automático para maximizar el contaje de páginas vistas y mejorar los sistemas de suscripción, que ha implementado uno de los medios pioneros y más exitosos en la implementación de muros de pago, el New York Times (un sistema denominado Dynamic Meter). La inteligencia artificial va a tener una incidencia en los modelos de negocio (Lee et al., 2019; Sangil et al., 2023), porque puede ayudar a medir la influencia de un medio de comunicación en su comunidad. Es lo que hace Impact Tracker, desarrollada por el Center for Investigative Reporting hace más de una década y recientemente perfeccionada. Por supuesto, la inteligencia artificial puede utilizarse, y por supuesto hace tiempo que se hace, para proponer recomendaciones de consumo a los usuarios.
Industria, profesionales y académicos nos hemos puesto en marcha para entender y hacer frente al enorme reto. Mientras que se utilice (Aramburu Moncada, López Redondo y López Hidalgo, 2023) para producir noticias basadas puramente en datos, como previas de acontecimientos deportivos, o sobre resultados electorales, es decir, informaciones con alto contenido factual, la aplicación de la inteligencia artificial no parece dar muchos quebraderos de cabeza. Se trata de lo que en la Convención de Berna sobre propiedad intelectual, no exenta de polémica posterior, se denominaba a finales del siglo XIX faits du jour, en francés, o mere news en inglés, en principio menos protegibles que los más elaborados “artículos literarios”, sea lo que sea lo que eso quiera decir. Tampoco parece ser motivo de mayor preocupación, siempre que se cite correctamente y tal como toda ley establece para proteger el derecho de paternidad de la obra, y la explotación económica a que dé lugar, el uso de la inteligencia artificial para ayudarse en la traducción de piezas informativas o de citas a emplear en las mismas, lo que hace tiempo que se viene haciendo, y que precisa, normalmente, de revisión humana, lo que a su vez daría lugar a poder asumir la autoría de esa obra derivada (Israely, 2023).
2. Enfoque metodológico
Este texto pretende ser una aproximación preliminar a una cuestión hoy por hoy, lejos de estar regulada en toda su complejidad. Este artículo pretende ser una primera aproximación al tipo de cuestiones que la decidida adopción de sistemas de inteligencia artificial en las redacciones de los medios (Moravec et al., 2020), para diversas funciones como las que hemos mencionado, está ya planteando y previsiblemente va a intensificar.
El objetivo de nuestra propuesta es determinar cuáles son las tendencias reguladoras aplicables a los medios de comunicación. Nos centraremos en un concepto esencial, el de autoría. En otros lugares (Díaz-Noci, 2021 y 2023) examinamos el de originalidad de la obra, indispensable para que toda creación intelectual pueda ser asignada a un autor y protegida. En este análisis nos referiremos, de manera subsidiaria, a otras categorías que en nuestro diseño ocupan un papel subordinado. El primero de esos conceptos es el de la atribución de derechos de explotación de la obra, tanto a las personas naturales como jurídicas -más acentuados en unas tradiciones que en otras- y el de la concepción última de la obra intelectual generada con el concurso de los sistemas de inteligencia artificial. Este es un punto en el que, sin ir más lejos, los países de la Unión Europea entran, toda vez que, tras la implementación del artículo 15 de la Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado Único Digital de 2019 en los diversos estados miembros (en el Texto Reformado de la Ley de Propiedad Intelectual 1/1996 española, dicha implementación se produjo a través del artículo 32.2 en noviembre de 2021), se atribuyen determinados derechos por defecto sobre las obras individuales (cada noticia, por ejemplo) a las personas jurídicas bajo cuya iniciativa y coordinación se produce la obra colectiva (un periódico, una página web): las empresas. Por eso contemplamos la tipología de la obra intelectual, en concreto, y además de a las obras originales, nos referiremos a las obras colectivas y a las obras derivadas.
En cuanto al problema de investigación, nos preguntamos si es posible desplazar el concepto de autoría del ámbito personal, de los periodistas, al de las personas jurídicas, las empresas de medios que los contratan, y/o las empresas que proveen de la tecnología de IA que eventualmente utilizarían. Incluso, considerar a esas obras no protegibles por las leyes de propiedad intelectual. Nuestra hipótesis es que ello tiene que ver con el valor añadido sobre la explotación de la obra intelectual resultante (derivada), porque siempre se construye, en mayor o menor medida, sobre obras preexistentes. Aunque es posible que los conceptos mismos de autoría o invención acaben provocando profundas modificaciones legales, como aseguraba el entonces director general de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Francis Gurry (WIPO, 2018), lo más determinante es que será más difícil proceder de una forma tan unívoca e inequívoca como ahora a la apropiación del valor añadido sobre la obra intelectual.
Nuestra investigación se basa en un análisis comparativo (Tóthová, 2023), empleado también en el ámbito jurídico (Menbrugghe, 2003). Nos interesa especialmente el enfoque de Law & Society (Clark, 2012; Feeley, 2007) y transnacional (Benhamou y Farchy, 2007; Cornish, 1996; Miller y Zumbansen, 2012; Strowel, 1993; Wilkinson y Gerolami, 2009). Pensamos, con Ralf Michaels, que debemos investigar las normas jurídicas, pero también sobre "los resultados de su aplicación" (Michaels, 2008, p. 364). Como hemos dicho, este artículo, con los pies en el suelo de las normas existentes, se pregunta por las tendencias que se apuntan en el horizonte. Al menos hasta las dos crisis de 2008 y la del coronavirus de 2020, las sociedades occidentales se basan en un modus operandi cada vez más transnacional, incluso global (Koutras y Papadopoulos, 2021). Estamos tratando, hasta cierto punto al menos, con sistemas similares, o comparables. Tenemos que explicar el grado de similitud y diferencia (y también analogía, véase Palmer, 2004).
Para explicar estos aspectos, aplicaremos el método funcionalista, ya que insiste en las similitudes más que en las diferencias (Michaels, 2008, p. 381, siguiendo a Zweigert y Kötz, 1988; una crítica sobre el método en Platsas, 2008). El funcionalismo, seguimos a Christopher Whytock, "uno de los enfoques más influyentes del estudio del derecho comparado y tal vez el más controvertido", se aplica a diferentes legislaciones nacionales en comparación, ya que se supone que las proporcionan "soluciones a problemas sociales similares" (Whytock, 2009, p. 1879).
La legislación sobre derecho de autor se está reformando en los últimos años, sobre todo para ofrecer instrumentos jurídicos a las empresas de medios de comunicación frente al uso de la información que producen por parte de gigantes como Google o Facebook. Ese es el sentido de la Directiva europea mencionada de 2019, también del News Media Bargaining Code australiano de 2021, de la Online News Act canadiense que previsiblemente se aprobará a lo largo de 2023, y de la Journalism Preservation and Competition Act, que tras decaer en su tramitación en las cámaras legislativas estadounidenses en 2022 vuelve a debatirse en 2023. Dichas leyes, sin embargo, no entran a legislar las obras producidas mediante el auxilio de la inteligencia artificial como sí hace en cambio, la Copyright Act británica. La Unión Europea ha preferido regular la inteligencia artificial en su conjunto con una directiva ad hoc, pendiente de aprobación en el momento de escribir este artículo, en abril de 2023.
3. Resultados: Propiedad intelectual, concepto y atribución de autoría
Lo que se ha dado en llamar “periodismo automatizado” (automated journalism), algorítmico o robot journalism (Trapova y Mezei, 2021) necesita, siempre e indefectiblemente, de una intervención al menos inicial humana. Siempre es un humano (un autor individual o, y aquí está uno de los quid del problema, una organización o persona jurídica) quien da las indicaciones o prompts (Murray, 2023) a partir de las cuales el programa las ejecuta y ofrece un resultado, mejor o peor. De hecho, y aunque, como todo lo que rodea a la inteligencia artificial, sea difícil discernir si se trata de una moda pasajera y efímera o de algo más estable, se han creado ya nuevos puestos de trabajo, como el de experto en dar órdenes a la inteligencia artificial (“hablar su lenguaje”, podríamos decir): el prompt engineer. Sería útil preguntarnos a qué posibles reivindicaciones de autoría podría dar lugar el desempeño de ese trabajo. En última instancia, y de momento la calidad de los textos generados mediante inteligencia artificial así lo hace recomendable, es también alguien humano quien revisa esos resultados para que sean coherentes antes de ser publicados. Por tanto, sería mejor hablar, por el momento, de noticias producidas con el auxilio de la inteligencia artificial (AI-aided news).
Otra cosa ocurre con las imágenes, donde la capacidad generativa de la inteligencia artificial es más notable. Uno de los casos más actuales, que indican por dónde podrían ir las cosas, es la decisión administrativa adoptada el 21 de febrero de 2023 por la Oficina de Derechos de Autor de EE.UU. Esta instancia administrativa, que no judicial, revocó parcialmente una decisión anterior sobre si algunas imágenes contenidas en el cómic titulado Zarya of the Dawn y generadas por inteligencia artificial eran protegibles por la legislación de propiedad intelectual estadounidense y si podían registrarse -como es obligatorio en ese país- a nombre de una autora, Kristina Kashtanova, bajo cuyas órdenes se crearon. La Oficina concluyó que sólo una parte de la obra original es protegible, a saber, "la selección, coordinación y disposición de los elementos escritos y visuales de la obra", que no es poco. Se considera que la autora de las imágenes no es Kashtanova, ya que se produjeron utilizando el software Midjourney, pero el cómic en sí sigue considerándose una creación de la persona natural y está protegido como tal por la ley.
La decisión de la Oficina de Derechos de Autor de EE.UU. no aclara, sin embargo, quién debe ser considerado el autor de tales dibujos ni, aunque pueda considerarse una discusión pedestre, quién -persona o empresa- tiene derecho a explotar económicamente la obra. En otras jurisdicciones, como todas las de Civil law, no es posible, hoy por hoy, considerar que una obra intelectual no tiene autor. Es, precisamente, la situación descrita por Daniel J. Gervais unos años antes:
La doctrina de los derechos de autor es igualmente refractaria a la protección de las producciones no humanas. El primero de los argumentos doctrinales es que las máquinas no pueden tomar las decisiones creativas necesarias para generar originalidad, y la originalidad es una condición sine qua non de los derechos de autor. En resumen, la legislación actual no protege las producciones de máquinas (Gervais, 2020, p. 2106).
Bien diferente es la opción de han adoptado países de una tercera tradición jurídica, como China, que eran un país socialista, pero que en la actualidad muestran rasgos, por lo que respecta a las leyes de propiedad intelectual al menos, híbridos entre la Civil law y la Common law. De hecho, un par de años antes, en 2020, se produjo otra decisión significativa en China. Una empresa llamada Tencent creó en 2015 un programa automatizado de redacción de noticias, Dreamwriter, capaz de producir informaciones financieras. La empresa Shanghai Yingxun Technology reprodujo sin autorización un texto elaborado con Dreamwriter y fue demandada con éxito por Tencent. El tribunal popular del distrito de Shenzhen Nahan decidió que el demandado era responsable de infracción de derechos de autor. Uno de los asesores jurídicos del demandante, Wang Guohoa, puso el dedo en la llaga al afirmar que, traducimos del inglés:
De acuerdo con nuestras leyes de propiedad intelectual así como algunas convenciones internacionales, la definición de una obra enfatiza en primer lugar que la creación es original, reproducible y basada en la actividad intelectual, así que la inteligencia humana es el núcleo y la premisa (mencionado en Yan, 2020).
Otras jurisdicciones que contemplan, siquiera sea parcialmente, la posibilidad de conceder protección jurídica a las obras generadas por inteligencia artificial son Hong Kong, India (Banerjee, 2019), Nueva Zelanda, el Reino Unido y, en la Unión Europea, y no es un país en absoluto de importancia menor por cuanto es la puerta de entrada a muchas industrias tecnológicas estadounidenses, Irlanda. El legislador británico justifica esta postura porque considera que la inteligencia artificial se encuentra en una fase temprana de su desarrollo.
La primera cuestión relacionada con la protección dispensada por la propiedad intelectual a las creaciones en cuya producción ha intervenido la inteligencia artificial es la “sospecha autorial”, para determinar si esos sistemas han creado a partir de otras obras que no citan (y por las cuales no pagan, aunque el entrenamiento de la IA requiera grandes inversiones). Si estamos ante algún tipo de plagio o apropiación indebida de obra ajena, en definitiva.
La clave no es tanto esa sino a quién cabe atribuir la autoría, y la explotación económica, de una obra obtenida mediante la aplicación de la inteligencia artificial. ¿A la empresa que la usa? ¿Al humano que introduce meramente los prompts que la guían? ¿A quién orienta las decisiones? Y, ¿qué ocurre cuando, como es sistemáticamente el caso, la producción obra nueva no es sino una derivada a partir de otras obras, y hasta qué punto eso puede provocar conflictos de propiedad intelectual o, incluso, de competencia desleal como el que ya hemos mencionado más arriba, y que previsiblemente enfrentará a periodistas de CNN, Wall Street Journal y otros medios a las nuevas herramientas de inteligencia artificial? Los grandes de la inteligencia artificial argumentan que solamente se basan en esas obras para “aprender” (machine learning, veáse, desde un punto de vista jurídico, Grant y Wishcik, 2020), pero en realidad bien podría sostenerse que las emplean para producir obras que no generan, en realidad, sino que recrean. También Getty Images anunció en enero de 2023 su intención de pleitear contra Stable Diffusion por la misma razón: utilización indebida de imágenes con copyright para generar nuevas obras. En ese sentido, se revela indispensable desarrollar herramientas como Glaze, de la Universidad de Chicago, para rastrear qué obras previas ha utilizado la inteligencia artificial para (re)crear las suyas. Los medios de comunicación comienzan a ser muy conscientes de esta problemática y de la necesidad de aplicar -más que reformar- las leyes de propiedad intelectual para proteger sus intereses. Como se decía en un reportaje de Eldiario.es de febrero de 2023, “entrenar un modelo de IA como ChatGPT es extremadamente caro” (Del Castillo, 2023), por lo que la empresa que lo creó, OpenAI, lo está entrenando a partir de todo lo que encuentra en Internet, de modo, seguramente, un tanto indiscriminado. OpenAI, de esta manera, no paga por el uso de contenidos, muchos de ellos protegidos por los derechos de autor, y que en su mayoría ha costado producir, con ánimo evidente de lucro.
Una posible solución sería impedir que los sistemas de inteligencia artificial basados en el análisis de ingentes cantidades de información (ajena) vean restringido el acceso a obras protegidas o se vean obligados a pagar por ello. El marcado de esas obras protegidas puede realizarse mediante marcas de agua o mediante sistemas similares a los DRM (Digital Rights Management Systems). De esta manera, la inteligencia artificial debería abstenerse de emplear para su aprendizaje dichas obras, o devengar en su defecto el pago que corresponda a cambio, aplicando el principio jurídico, bastante universal, del lucro cesante y el daño emergente.
3.1. La Unión Europea
En términos generales la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto y se encuentra, en el momento de redactar estas líneas, debatiendo un proyecto de directiva sobre inteligencia artificial y propiedad intelectual (Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council laying down harmonised rules on artificial intelligence, precedido por un White paper, de junio de 2020). Se trata de una iniciativa legislativa iniciada en 2021 fruto de la estrategia europea sobre inteligencia artificial de 2018. Paralelamente, se han dado a conocer diversos estudios (por ejemplo, el Study on the impact of artificial intelligence on the infringement and enforcement of copyright and designs, por parte de la European Union Intellectual Property Office, en marzo de 2022), para definir el impacto que pueda tener en las leyes de la Unión y de todos y cada uno de sus estados miembros. Esta futura directiva tendrá su importancia en el sector informativo, como han puesto ya de manifiesto varios autores (Helberger y Diakopoulos, 2022).
Destacados académicos han examinado ya para la Comisión Europea el impacto que la inteligencia artificial puede tener en la obra intelectual (Hartmann, Allan, Hugenholtz, Quintais y Gervais, 2020), y han insistido en estar atentos al momento en que los sistemas de inteligencia artificial, más que generativos, se hagan autónomos. El informe llega a la conclusión, para el sector periodístico, de que se trata de un sistema que ayuda a la producción y agregación de noticias, así como a la traducción automática. Los citados académicos insisten en que se trata de supuestos donde es necesaria la intervención humana para que una obra pueda ser considerada original y protegible legalmente. Distinguen, alineados con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tres fases: la concepción, la ejecución y la redacción. La primera es exclusivamente humana, en las otras pueden intervenir en una u otra medida las máquinas, y sólo en la segunda, la ejecución de órdenes propiamente dichas, adopta un papel preponderante la inteligencia artificial. Desde el punto de vista del razonamiento jurídico, la autoría humana queda, teóricamente al menos, protegida, siempre que la contribución sea suficiente y necesaria. Se ha insistido, desde esta tradición jurídica, en este aspecto y en su relación con la producción informativa, por ejemplo, en el caso checo: la percepción de que podría desaparecer la autoridad nos llevaría a una disolución de la responsabilidad (Krausová y Moravec, 2022). En el otro extremo, China resuelve esta dicotomía en contrario. En todo caso, la recomendación que hacían en 2020 era mantener inalteradas las bases jurídicas sobre propiedad intelectual de la Unión Europea, sin modificar sustancialmente la categorización de las obras, y en todo caso profundizar en los derechos conexos y en los derechos sui generis sobre las bases de datos, para afrontar los problemas que la inteligencia artificial pueda provocar.
Una práctica crucial es la minería de datos, como una de las excepciones precisamente contempladas por la Directiva de 2019. Ese sería un posible resquicio para esquivar una aplicación más estricta, como la en principio prevista por el proyecto de Directiva sobre inteligencia artificial que a principios de 2023 todavía estaba en fase de discusión en las instituciones europeas. En ese proyecto, se insistía en todo momento en un umbral de creatividad humana requerido para toda obra intelectual, y se recordaba que los datos per se no entraban en esta categoría, aunque sin embargo son protegibles como un derecho sui generis asimilable a los de propiedad intelectual, pero no equiparable al de los autores. Dicho proyecto se basa en una definición neutra de inteligencia artificial y en el concepto de riesgo: mínimo, aceptable con obligaciones de transparencia, alto o inaceptable. Para algunos académicos, el riesgo alto podría referirse a los problemas que pueda haber para derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la intimidad (Helberger y Diakopoulos, 2022), aunque habrá que estar a la redacción definitiva de la Directiva para ver si el supuesto queda o no incluido.
Recordemos la importancia que en la Unión Europea tiene la protección de datos personales. En abril de 2023, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) abrió una investigación de oficio a OpenAI por posible violación de la Directiva 95/46/CE de Protección de Datos Personales, y el Consejo Europeo de Protección de Datos Personales creó un grupo de trabajo para examinar la cuestión. Italia fue más lejos, al vetar -en lo que tal vez sea un intento de poner puertas al campo- el acceso a ChatGPT mientras no se solventen esos problemas, Como luego se mencionará, esta es una divergencia fundamental con la solución china, donde la posible colisión con los derechos fundamentales no se contempla seriamente.
Finalmente, la propuesta de directiva pretende tener efectos territoriales más allá de la Unión Europea, haciendo que todas las compañías, aunque, sin duda, piensa en las grandes, como Google, tengan que plegarse a la normativa europea cuando hagan negocio en el continente.
Por lo que respecta al concepto de autoría, la Directiva europea de 2019 sobre derecho de autor, en concreto su artículo 17, asigna derechos originarios a los editores de prensa oponibles frente a los agregadores de noticias. Se está procediendo a un cierto drenaje de los derechos de las personas naturales en beneficio de las jurídicas. Se reconoce que las empresas de medios son las que están en mejor posición para negociar acuerdos (normalmente, opacos al estar sometidos a cláusulas de confidencialidad) con Google o Facebook. Las personas naturales, los periodistas, sólo podrían acceder a beneficios compensatorios, siempre que no pacten en contrario. Salvo en países como Francia u Holanda, con potentes asociaciones profesionales, en otros como España la práctica habitual es que las compensaciones a los periodistas sean muy menguadas. Desde luego no participan en esas negociaciones entre editores de prensa y agregadores. Esta vía es la que se ha seguido o se pretende seguir en varios países de Common law, y en concreto en Australia, Canadá y Estados Unidos. Estamos asistiendo a un desplazamiento general del concepto de autoría de la persona natural a la jurídica que el uso de la inteligencia artificial, al reducir la aportación creativa del periodista en la producción de algunas piezas, podría acentuar.
3.2. La Common law
La otra gran tradición jurídica, la de Common law, permite en algunos casos atribuir la autoría por defecto, cuando se trate de obras producidas con el auxilio de la inteligencia artificial en las que ningún autor humano pueda ser identificado, a determinadas personas, también (y, en la práctica, principalmente) jurídicas. Es el caso de las leyes de propiedad intelectual británica (sección 9(3) de la Copyright, Designs and Patents Act) e irlandesa. Esta última necesitaría de un análisis comparativo más detallado y posterior, toda vez que es uno de los escasos estados miembros de la Unión Europea que no pertenece a la tradición jurídica de Civil law, y por lo tanto actúa de contrapunto a las bases jurídicas de prácticamente todo el resto de estados miembros. Como recuerdan Hartmann et al., 2020, podría llegarse al extremo de que dichas disposiciones sobre propiedad intelectual fuesen incompatibles con las normas comunitarias, que, al contrario que las de la República irlandesa o las de los Estados Unidos, no admiten obras sin autor (es el caso de España, sin ir más lejos). Hace ya algún tiempo que se ha abierto esa puerta en Australia, por vía de la jurisprudencia, la posibilidad de que haya obras sin autor humano, en el caso Acohs PTY Ltd v Ucorp Pty Ltd, de 2012, y ha declarado, como la Oficina de Copyright de los Estados Unidos, que la legislación de propiedad intelectual no le es aplicable.
Dichas obras no deben entenderse asimilables a las obras huérfanas, un supuesto diferente y cuyo alcance no convendría extender a las producidas por inteligencia artificial, y mucho menos a las obras en el dominio público. Hartmann et al. recomiendan acogerse al concepto de los derechos conexos (droits voisins o neighbouring or ancillary rights). De ese tipo son los atribuidos ex art. 15 de la Directiva sobre Derechos de Autor en el Mercado único Digital de 2019 (y ex art. 32.2 TRLPI 1/1996 en España) a los productores de prensa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentó en su día jurisprudencia clara al respecto, en C-5/08 Infopaq International A/S v Danske DagbaldesForening, decisión en la que estableció que para ser protegida por el derecho de autor la obra debe contener un grado mínimo de originalidad. Viceversa, y aquí está el meollo de la cuestión, desde esta perspectiva toda obra que presente un grado de originalidad ha de tener un autor (humano) y debe ser protegida por las leyes de propiedad intelectual. Es en este punto donde las dos tradiciones jurídicas occidentales comienzan a diferir sustancialmente.
3.3. Sistemas híbridos: ¿China marca el camino?
China, que era uno de los pocos países representantes del socialismo (o, sin ambages, comunismo) más puro (hoy en día, ya solo queda prácticamente Cuba como representante de esa tradición jurídica, y su potencia económica es insignificante comparada con la del gigante asiático), se abrió un sistema de capitalismo de estado a partir de las reformas de Deng Xiaoping iniciadas en 1978 y consolidadas a partir de la década de 1990, donde conviven la inversión privada y la estatal, pero donde la tutela del estado es abrumadora. China es, hoy por hoy, una potencia a la que conviene estar atentos (Bing y Kun, 2019).
En lo que se refiere específicamente al uso de inteligencia artificial en los medios de comunicación y las leyes de propiedad intelectual chinas, se trata de una cuestión examinada por Joanne Kuai, Raul Ferrer-Conill y Michael Karlsson. La Ley de Propiedad Intelectual (de copyright, estrictamente), que solo muy recientemente está presente en el sistema jurídico chino (tiene sólo unos 30 años de vida) incorpora una tercera enmienda desde junio de 2021 que ya ha sido desarrollada jurisprudencialmente por casos como el ya mencionado Tencent v Ynigxun and Film v Baidu. La solución de la legislación china consiste en separar los conceptos de propiedad y autoría. Desde un punto de vista europeo, esto es impensable: a pesar de su terca e histórica denominación de propiedad intelectual, la Civil law despoja de los características de la verdadera propiedad a la obra intelectual, para empezar, porque no es absoluta -salvo en sus derechos morales, que son irrenunciables e intransferibles, ¿cómo quedan esos derechos en el caso de las authorless works?-, y porque están limitados en el tiempo: toda la vida del autor o autores y unos más para proteger los derechos de los herederos. Se trata, más bien, de un sistema de licencias sobre creaciones donde interviene el esfuerzo y el intelecto humanos. La ley china modifica este concepto y, junto al de originalidad, acepta el de “creatividad, y, este sí, lo reconoce en producciones maquinales” (Kuai, Ferrer-Conill y Karlsson, 2022). Mediante esos dos mecanismos el legislador chino solventa de un plumazo las dicotomías occidentales que hemos examinado brevemente en los epígrafes presentes. China apuesta, al contrario que la mayoría del pensamiento occidental, por una aproximación “dura” a la presencia de inteligencia artificial en las redacciones. Allá donde la mayoría de estudiosos occidentales defendemos la intervención humana, desde una concepción individualista de lo que es la creación intelectual (especialmente presente en la concepción del droit d’auteur de raíz francesa, más que en el copyright que inauguró en 1710 el Statute of Anne británico) la academia china apuesta por un supuesto equilibrio entre ésta y la inversión en tecnología, entre productores (empresas y, desde este punto de vista y en menor medida porque se trata de fuerza de trabajo, periodistas) y plataformas tecnológicas, donde su economía es especialmente fuerte. Esto contrasta vivamente con la perspectiva occidental, incluso en aquellos autores que se plantean si el concepto de creatividad debería modificarse (Bonadio, Lucchi, Mazzioti, 2022). Esa apuesta por las plataformas refuerza el intervencionismo económico y político, limitando así (lo que es otro tema a desarrollar en el futuro) la libertad de expresión.
4. Análisis y conclusiones: transferencia de autoría y obra colectiva
Las tendencias que se apuntan -y las tensiones que se adivinan- no son nuevas, e inciden en las observadas desde hace decenios en todo lo que se refiere a los derechos de autor y la explotación económica de las obras periodísticas. Son las que enfrentan a los derechos de los autores individuales, los periodistas, ilustradores y otros trabajadores del sector de la información, cuya posición negociadora previsiblemente se debilitará con la extensión de la inteligencia artificial en las redacciones, y los derechos de las empresas, que en el sistema de derecho civil no son autores per se. Las personas jurídicas pueden intentar controlar lo que se produzca mediante inteligencia artificial bajo sus auspicios, nosotros creemos que siempre con intervención necesariamente humana, por dos vías: los derechos de autor o la propiedad industrial. Recordemos que se trata de una distinción propia de la tradición jurídica de Civil law, toda vez que la de Common law engloba ambas en el paraguas de la intellectual property law. Quizá no esté de más recordar que no estamos ante un sistema de propiedad real, es decir, sobre cosas, sino ante licencias sobre obra intelectual. Mediante la primera (el copyright anglosajón), y aunque se consideren meros productores de la obra intelectual, incluso la Unión Europea, a través del artículo 15 de la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital de 2019 (y su implementación a nivel nacional, en España ex art. 32.2 de la TRLPI 1/1996 ya mencionada) les ha atribuido unos considerables derechos que, aunque sean claramente de explotación secundaria de la obra, son suficientemente amplios, y, lo que es peor, renunciables por parte de los autores individuales, que en otro caso detentarían siempre un derecho a una compensación económica, como para poder intentar negociar con una cierta ventaja las repercusiones de la inteligencia artificial. Esta vía de la Unión Europea, que atribuye de forma prácticamente automática los derechos de explotación secundaria de la obra de todo lo que produzcan los empleados a la empresa que los contrata, viene a equipararse con el work made for hire del sistema jurídico anglosajón. Peor aún en el caso de la Common law, ya que algunas decisiones administrativas como la estadounidense que hemos mencionado abren la puerta a las authorless works, impensables en el sistema jurídico de Civil law (Krausová y Moravec, 2022).
Para proteger la inversión y la innovación en sistemas de inteligencia artificial, y no depender de terceras personas jurídicas, la tradición jurídica anglosajona apuesta claramente por ser más flexible que la de derecho civil continental en aceptar obras originales sin autor determinable, lo que, a su vez, no está exento de riesgos. No se contempla, en cambio, el recurso a la obra en colaboración, figura de Civil law que podría significar una base jurídica a la que agarrarse para un reparto de los beneficios. En esta última tradición, la de derecho civil continental, seguramente las empresas sondearán decididamente la segunda vía que mencionamos: la de la propiedad industrial, en la medida en que busquen, si lo consiguen, comisionar sus propios sistemas cerrados de producción de obra con el concurso de la inteligencia artificial, que es lo que han hecho al menos desde 2014. Eso podría cambiar si se extiende, en vez del software propietario, la utilización de sistemas con acceso a enormes cantidades de datos en la World Wide Web, como los mencionados ChatGTP, Stable Diffusion, Dall-E o Midjourney. El volumen de las obras intelectuales que se producirá se incrementará, y eso dificultará la asignación de derechos (Gurry en WIPO, 2023). Otra cosa es cómo se solventará el claro empleo que esos sistemas hacen de obra preexistente, con autores y cesionarios de derechos identificables, quizá mediante marcas de agua digitales o sistemas de gestión de derechos digitales (DRM). También es importante definir en qué posición podrán negociar algún tipo de compensación como la que han luchado durante décadas por conseguir de Google, y que se ha traducido en instrumentos jurídicos como la citada Directiva europea de 2019, el News Media Bargaining Code australiano de 2021, o a la anunciada Online News Act de Canadá, todas ellas dirigidas a doblegar a Google, Facebook y otros gigantes a negociar con los medios. Google, por cierto, dio ya en 2017 algunos pasos significativos, subvencionando proyectos sobre redacción de noticias locales mediante inteligencia artificial (Guadamuz, 2017).
La clave estará en el concepto de obra derivada y en los derechos de transformación de obra preexistente, y en no permitir que ese sea el reino donde impera y manda quien esté tras los sistemas de inteligencia artificial que todos utilizaremos, tarde o temprano.
Es probable que nos encontremos ante soluciones legales híbridas, como la de la ley de propiedad intelectual china, soluciones de compromiso entre la vertiente autorial del sistema de derecho civil continental y las más claramente empresariales del sistema anglosajón. En el contexto europeo, no falta quien propone, desde el ámbito del periodismo, fortalecer los derechos personales frente a las posibles consecuencias del uso de la inteligencia artificial, y exigir, por la vía de los códigos éticos o la legal, transparencia y el rendimiento de cuentas o accountability (Krausová y Moravec, 2022). El concepto de transferencia autorial (Lu, 2021) podría irse imponiendo como solución, siquiera sea transitoria. De esa manera, la autoría puede transferirse a las empresas de medios y a las que se hallen tras los sistemas de inteligencia artificial que en su caso se empleen. Entrará en juego un complejo sistema de licencias y de compensaciones. La capacidad negociadora de los diferentes sectores y agentes económicos en juego quedará en evidencia: la fortaleza de los grandes productores de sistemas de inteligencia artificial, respaldados por Microsoft (que los integró en su buscador Bing en 2023) o Google, que pareció quedarse rezagado en un principio, se enfrentará a un lobby nada despreciable como el de los grandes medios de comunicación.
Faltará por ver qué podrán hacer al respecto los periodistas para asegurarse una compensación adecuada.
5. Apoyos
Este texto es uno de los resultados del proyecto de investigación TED2021-130810B-C22, Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2021-2023, Subprograma Estatal de Generación de Conocimiento, Programa NextGenerationEU.